Legislação Correlata - Portaria 115 de 16/03/2020
Parecer Referencial SEI-GDF n.º 013/2020 - PGDF/PGCONS
PROCESSO N.º 00020-00009890/2020-01
EMENTA: PARECER REFERENCIAL. ADMINISTRATIVO. ENFRENTAMENTO DA EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA DE IMPORTÂNCIA INTERNACIONAL DECORRENTE DO CORONAVÍRUS RESPONSÁVEL PELO SURTO DE 2019 (COVID-19). AQUISIÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSUMOS. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEI FEDERAL Nº 13.979/2020. LEI FEDERAL Nº 14.035/2020. CONVERSÃO COM ALTERAÇÕES DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926/2020. DECRETOS DISTRITAIS Nos 40.475/2020 E 40.512/2020.
1. Cancelamento do Parecer Referencial nº 002/2020 – PGCONS/PGDF, em razão de alteração legislativa superveniente, consistente na edição da Lei federal nº 14.035/2020.
2. Parecer jurídico referencial que é exarado com fundamento no art. 36, §2º da Instrução Normativa nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, recepcionada em âmbito local pelo Decreto distrital nº 38.934/2018, bem como no art. 7º da Portaria PGDF nº 115/2020.
3. Indicação dos requisitos necessários para a incidência do art. 4º da Lei federal nº 13.979/2020, bem como dos elementos que devem constar da instrução dos autos de cada processo de contratação direta, mediante dispensa de licitação, para a aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia da doença do coronavírus (COVID-19).
4. Com a emissão de parecer referencial, fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
5. Para a utilização do parecer referencial nos casos concretos, deve a Administração Pública instruir o processo com (a) cópia integral do parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto; e (b) declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo à Portaria PGDF nº 115/2020.
Exmo. Sr. Procurador-Chefe do Consultivo em Matéria Financeira, Tributária e de Licitações e Contratos,
Em 18.03.2020, foi-nos solicitada a elaboração de parecer referencial que abordasse as orientações e diretrizes para dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, destinados ao enfrentamento da pandemia da doença do coronavírus (COVID-19), conforme previsão da Lei Federal nº 13.979/2020 e do Decreto distrital nº 40.512/2020, em especial o disposto em seu art. 6º (ID SEI 37262990).
Em 20.03.2020 exarei o Parecer Referencial n.º 001/2020 – PGCONS/PGDF, aprovado com pequeno acréscimo, pelo Sr. Procurador-Chefe e Sra. Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo (ID SEI 37378067).
Considerando a publicação da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, que altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, exarei, em 22.03.2020, o Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF, que cancelou o parecer anterior, vindo a substituí-lo.
Já em 12.08.2020, tendo em vista a recente publicação da Lei nº 14.035, de 11 de agosto de 2020, que altera a Lei nº 13.979/2020, para dispor sobre procedimentos para a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, solicitou-nos o Sr. Procurador-Chefe do Consultivo em Matéria Financeira, Tributária e de Licitações e Contratos “a análise comparativa do Parecer Referencial nº 002, de 22 de março de 2020, com a nova norma, a fim de que sejam adotados um dos procedimentos previstos no art. 12 da Portaria nº 115, de 16 de março de 2020, desta Procuradoria-Geral”.
2.1 Edição de norma superveniente que demanda a reanálise da matéria constante no Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF
Em 20.03.2020, foi exarado por esta Procuradoria o Parecer Referencial n.º 001/2020 – PGCONS/PGDF.
Tendo examinado a matéria à luz da Lei federal nº 13.979/2020, externamos as recomendações a serem seguidas pelos órgãos da administração direta e indireta do Distrito Federal para a correta contratação direta mediante dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, destinados ao enfrentamento da pandemia da doença do coronavírus (COVID-19).
Ocorre que, após a divulgação do mencionado parecer referencial, foi publicada, no Diário Oficial da União de 20.3.2020 - Edição Extra – G, a Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, que “altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”
A Medida Provisória nº 926/2020 introduziu alterações substanciais no art. 4º da Lei nº 13.979/2020, dispositivo que serviu de fundamento para a elaboração do Parecer Referencial n.º 001/2020 – PGCONS/PGDF.
Em função destas alterações, foi exarado, na oportunidade, o Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF, que leva a seguinte ementa:
“PARECER REFERENCIAL. ADMINISTRATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSUMOS. ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DA DOENÇA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEI FEDERAL Nº 13.979/2020. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926/2020. DECRETOS DISTRITAIS Nos 40.475/2020 E 40.512/2020.
1. Cancelamento do Parecer Referencial nº 001/2020 – PGCONS/PGDF, em razão de alteração legislativa superveniente, consistente na edição da Medida Provisória nº 926/2020.
2. Parecer jurídico referencial que é exarado com fundamento no art. 36, §2º da Instrução Normativa nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, recepcionada em âmbito local pelo Decreto distrital nº 38.934/2018, bem como no art. 7º da Portaria PGDF nº 115/2020.
3. Indicação dos requisitos necessários para a incidência do art. 4º da Lei federal nº 13.979/2020, bem como dos elementos que devem constar da instrução dos autos de cada processo de contratação direta, mediante dispensa de licitação, para a aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia da doença do coronavírus (COVID-19).
4. Com a emissão de parecer referencial, fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
5. Para a utilização do parecer referencial nos casos concretos, deve a Administração Pública instruir o processo com (a) cópia integral do parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto; e (b) declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo à Portaria PGDF nº 115/2020.”
A Lei nº 14.035/2020, fruto da conversão com alteração da Medida Provisória nº 926/2020, introduziu algumas alterações no texto da Lei nº 13.979/2020, em especial, no que diz respeito ao seu art. 4º, dispositivo que serviu de fundamento para a elaboração do Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF.
Limitando-nos ao exame do art. 4º da Lei nº 14.035/2020, parte das alterações implementadas apenas se destinou ao aperfeiçoamento da técnica legislativa, sem qualquer repercussão no alcance dos dispositivos vigentes desde a edição da Medida Provisória nº 926/2020. Nessa categoria estão o art. 4º, caput, art. 4º-D, art. 4º-E, §2º, art. 4º-G, caput e §3º e art. 4º-I, caput.
No que diz respeito às alterações mais substanciais introduzidas pela Lei nº 14.035/2020 quanto à contratação por dispensa de licitação, verifico, inicialmente, que o art. 4º, §2º:
a) conferiu prazo de 5 dias úteis, contados da realização do ato, para a disponibilização, em site oficial específico, dos dados das contratações formalizadas com base na Lei 13.979/2020.
b) inseriu a exigência das seguintes informações que deverão constar do aludido site:
“I – o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato;
II – a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação;
III – o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista;
IV – as informações sobre eventuais aditivos contratuais;
V – a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços.”
O art. 4º, §3º da Lei tem agora a seguinte redação:
“§ 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público”
Pela nova redação, podem ser excepcionalmente contratados, no caso em que haja um único fornecedor do bem ou prestador do serviço contratado, os impedidos, pelo art. 7º da Lei nº 10.520/2002[1]; bem como os suspensos pelo art. 87, inc. III, da Lei nº 8.6666/1993[2].
No que diz respeito à contratação dos fornecedores punidos com a sanção de inidoneidade, houve alteração no texto, vez que a hipótese, antes permitida na redação da Medida Provisória nº 926/2020, não mais subsiste na redação dada pela Lei nº 14.035/2020, estando, portanto, vedada.
Além disso, foi inserido, na Lei nº 13.979/2020, o §3º-A ao art. 4º, com o seguinte texto:
“§ 3º-A. No caso de que trata o § 3º deste artigo, é obrigatória a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato.”
Previu-se, assim, a obrigatoriedade de prestação de garantia de até 10% do valor do contrato, nos casos de contratação de fornecedores punidos com sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público.
O art. 4º-A passa a mencionar, expressamente, a possibilidade de contratação direta de serviços de engenharia, sob o fundamento do art. 4º da Lei 13.979/2020:
“Art. 4º-A. A aquisição ou contratação de bens e serviços, inclusive de engenharia, a que se refere o caput do art. 4º desta Lei, não se restringe a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e de funcionamento do objeto contratado.”
No art. 4º-B, houve a substituição, no caput, do termo “atendidas” por “comprovadas", o que é tecnicamente mais correto, vez que o dispositivo cuida da instrução dos autos de contratação, não propriamente da incidência da norma em cada um dos casos concretos:
“Art. 4º-B. Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se comprovadas as condições de:
I – ocorrência de situação de emergência;
II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
III – existência de risco à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares; e
IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.”
No art. 4º-C, tal como ocorrera na alteração ao art. 4º-A, houve o acréscimo à menção dos serviços de engenharia, passíveis de contratação com fundamento na Lei nº 13.979/2020:
“Art. 4º-C. Para a aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e de serviços comuns.”
Ao art. 4º-E, §3º foram acrescentados dois incisos. Anteriormente, com a redação da MP nº 926/2020, para a contratação com valores superiores à estimativa, decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, exigia-se apenas a justificativa nos autos. Com a nova redação dada pela Lei nº 14.035/2020, foram acrescentadas as seguintes condições para que a contratação seja admitida:
“§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições:
I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e
II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.”
No que diz respeito ao art. 4º-F, substituiu-se a expressão “regularidade relativa à Seguridade Social” por “regularidade trabalhista”, de forma que com a nova redação pode-se excepcionalmente afastar a exigência de prova de regularidade com a seguridade social para a contratação sob o fundamento da Lei nº 13.979/2020, mas a regularidade trabalhista é inafastável:
“Art. 4º-F. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.”
O art. 4º-H, que trata da duração dos contratos celebrados com fundamento na Lei e respectivas prorrogações, manteve a regra do prazo de vigência de até 6 meses, com a possibilidade de sucessivas prorrogações de igual prazo, mas passou-se, agora, a vincular seu prazo de duração à vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, que “reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020”, respeitados os prazos já pactuados:
“Art. 4º-H. Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até 6 (seis) meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados”
Como se verifica, a Lei nº 14.035/2020, apesar de não alterar substancialmente a Lei nº 13.979/2020, com a redação da Medida Provisória nº 926/2020, acarreta mudanças pontuais em alguns tópicos sensíveis que, para a melhor sistematização dos trabalhos de análise dos casos concretos, justificam o cancelamento do Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF, com a edição de um novo parecer referencial, sendo esse o escopo da presente manifestação.
2.2 A emissão de parecer referencial
A hipótese de dispensa de envio de processo a esta Procuradoria em caso de existência de parecer jurídico referencial encontra-se prevista no art. 36 da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que “dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional”
“Art. 36. Antes do envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993, deve-se realizar uma avaliação da conformidade legal do procedimento administrativo da contratação, preferencialmente com base nas disposições previstas no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016, no que couber.
§ 1º A lista de verificação de que trata o caput deverá ser juntada aos autos do processo, com as devidas adaptações relativas ao momento do seu preenchimento.
§ 2º É dispensado o envio do processo, se houver parecer jurídico referencial exarado pelo órgão de assessoramento competente, que deverá ser anexado ao processo, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.”
Ressalte-se que a Instrução Normativa nº 5/2017 é aplicável, no que couber, às contratações de serviços, continuados ou não, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal, por força do Decreto distrital nº 38.934/2018.
Visando regulamentar a matéria, a Portaria nº 115, de 16 de março de 2020, que “dispõe sobre os procedimentos inerentes à atuação dos Procuradores no âmbito da atividade consultiva da Procuradoria-Geral do Distrito Federal e dá outras providências”, assim definiu o parecer referencial:
“Art. 3º Para efeitos desta Portaria, considera-se:
IV – parecer referencial: manifestação proferida por Procurador e sujeita à aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal, que deve observar os pressupostos de fato e de direito previstos no Capítulo IV desta Portaria;”
O Capítulo IV da mencionada Portaria, disciplinou as hipóteses em que é cabível a elaboração de parecer referencial, bem como as consequências de sua emissão para as Secretarias de Estado e demais órgãos da estrutura administrativa do Distrito Federal:
“Art. 7º Fica admitida a elaboração de parecer referencial quando houver processos e expedientes administrativos recorrentes ou com caráter repetitivo em que sejam veiculadas consultas sobre questões com os mesmos pressupostos de fato e de direito para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme que permita a verificação do atendimento das exigências legais mediante a simples conferência de atos administrativos, dados ou documentos constantes dos autos.
Parágrafo único. Também será admitida a elaboração, de ofício, de parecer referencial de forma preventiva ou antecipada quando, em virtude de alteração ou inovação normativa, o caráter repetitivo ou multiplicador da matéria puder impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos, embora ainda não esteja presente a repetição de processos e expedientes administrativos.
Art. 8º A elaboração de parecer referencial deverá observar a seguinte forma:
I - Ementa: deverá constar a expressão “PARECER REFERENCIAL” com a identificação clara e precisa do objeto da análise e indicada a possibilidade de aplicar a orientação a casos semelhantes;
II - Fundamentação: na qual serão indicadas as circunstâncias que ensejaram a sua adoção, analisadas as questões de fato e de direito e apresentada a orientação jurídica uniforme com os respectivos pressupostos de fato e de direito, os atos, as condutas e os requisitos legais e regulamentares exigidos;
III - Conclusão: na qual serão indicados os requisitos e as condições necessárias para sua utilização.
Parágrafo único. O parecer referencial deverá abordar todas as questões jurídicas pertinentes ao objeto tratado nos respectivos autos.
Art. 9º Fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação da assessoria jurídica, se houver parecer referencial, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
Parágrafo único. Para utilizar o parecer referencial a Administração Pública deverá instruir o processo com:
I - cópia integral do parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou do procurador-geral adjunto;
II - declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo a esta Portaria.
Art. 10. Os pareceres referenciais receberão número próprio em ordem sequencial, sem renovação anual, e serão disponibilizados no sítio eletrônico da Procuradoria-Geral do Distrito Federal.
Art. 11. Compete ao Procurador-chefe dirimir eventuais dúvidas da Administração Pública a respeito de pareceres referenciais, sem prejuízo da revisão da conclusão pelo Procurador-Geral Adjunto ou do Procurador-Geral do Distrito Federal.
Art. 12. O Procurador-Geral do Distrito Federal, o Procurador-Geral Adjunto e o Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral do Consultivo poderão:
I - suspender a utilização de parecer referencial mediante despacho a ser comunicado aos demais órgãos e entidades da administração do Distrito Federal;
II – elaborar ou designar Procurador do Distrito Federal para elaborar novo parecer referencial na hipótese de alteração ou inovação normativa ou jurisprudencial superveniente.
Parágrafo único. O parecer referencial cancelado ou alterado mantém a numeração original, seguida da expressão “CANCELADO” ou “ALTERADO”, conforme o caso, e da data da alteração ou do cancelamento.”
Trata-se, portanto, de caso que se enquadra perfeitamente no art. 7º, parágrafo único da Portaria nº 115/2020, eis que, de ofício, e em razão das alterações normativas introduzidas por força da recente pandemia, solicitou-nos o Sr. Procurador-Chefe do Consultivo em Matéria Financeira, Tributária e de Licitações e Contratos a emissão de “parecer referencial de forma preventiva ou antecipada quando, em virtude de alteração ou inovação normativa, o caráter repetitivo ou multiplicador da matéria puder impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos, embora ainda não esteja presente a repetição de processos e expedientes administrativos”.
A incidência da norma autorizadora para a emissão de parecer referencial revela-se evidente, na medida em que a atual situação de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, oficialmente declarada por meio do Decreto n. 40.475, de 28.02.2020, demanda a adoção de rito extraordinariamente célere no procedimento de aquisição de bens, serviços e insumos, destinados ao enfrentamento da pandemia em questão.
2.2 Dispensa de licitação fundamentada no art. 4º da Lei nº 13.979/2020
O Decreto distrital n. 40.475, de 28.02.2020, declarou “situação de emergência, no âmbito da saúde pública no Distrito Federal, pelo período de cento e oitenta dias, em razão do risco de pandemia do novo coronavírus”
Segundo informações da Organização Mundial da Saúde, agência especializada em saúde, fundada em 7 de abril de 1948 e subordinada à Organização das Nações Unidas:
"A doença coronavírus (COVID-19) é uma doença infecciosa causada por um coronavírus recém-descoberto.
A maioria das pessoas infectadas com o vírus COVID-19 experimentará doenças respiratórias leves a moderadas e se recuperará sem precisar de tratamento especial. Pessoas idosas e com problemas médicos subjacentes, como doenças cardiovasculares, diabetes, doenças respiratórias crônicas e câncer, são mais propensas a desenvolver doenças graves.
A melhor maneira de prevenir e retardar a transmissão é estar bem informado sobre o vírus COVID-19, a doença que ele causa e como ele se espalha. Proteja a si mesmo e aos outros da infecção lavando as mãos ou usando um produto à base de álcool com frequência e não tocando seu rosto.
O vírus COVID-19 se espalha principalmente através de gotículas de saliva ou descarga do nariz quando uma pessoa infectada tosse ou espirra, por isso é importante que você também pratique a etiqueta respiratória (por exemplo, tossindo em um cotovelo flexionado).
Neste momento, não há vacinas ou tratamentos específicos para o COVID-19. No entanto, há muitos ensaios clínicos em andamento avaliando possíveis tratamentos. A OMS continuará fornecendo informações atualizadas assim que os achados clínicos se tornarem disponíveis.”[3]
Segundo o Relatório de Situação da OMS para o COVID-19 nº 209, de 16.08.2020 (Coronavirus disease 2019 (COVID-19) - Situation Report – 209), já foram identificados, globalmente, 21.294.845 casos, sendo 267.291 nas últimas 24 horas, e 761.779 mortes, sendo 5.985 nas últimas 24 horas.
Essa é a situação atual reportada pela OMS no referido relatório[4]:
total (novos casos nas últimas 24 horas)
Segundo levantamento do consórcio de veículos de imprensa a partir de dados das secretarias estaduais de Saúde, o Brasil tinha, até as 8h de 17.08.2020, 108.054 mortes por coronavírus confirmadas[5].
De acordo com o Painel COVID-19 no Distrito Federal (https://covid19.ssp.df.gov.br/extensions/covid19/covid19.html#/), consultado às 16:55 do dia 17.08.2020, o Distrito Federal registrara, até aquele momento, 136.570 casos confirmados e 1.996 óbitos.
Em resposta à grave situação epidemiológica, foi editada, em 06.02.2020, a Lei federal nº 13.979 que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”.
No que diz respeito ao objeto do presente parecer, o art. 4º da Lei n. 13.979, de 06.02.2020, estabeleceu hipótese excepcional e temporária de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
Trata-se, com efeito, de criação de nova hipótese de dispensa de licitação, que se soma às demais previsões estabelecidas no art. 24 da Lei 8.666/93.
Conforme mencionado acima, em 20.03.2020 foi editada a Medida Provisória nº 926/2020, que “altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.
Posteriormente, em 12.08.2020, foi editada a Lei nº 14.035/2020, fruto da conversão com alteração da Medida Provisória nº 926/2020, que, por sua vez, introduziu algumas alterações no texto da Lei nº 13.979/2020, já referidas em seção acima.
Os dispositivos em questão (arts. 4º a 4º-I da atual redação da Lei nº 13.979/2020), aplicam-se a todas as esferas federativas, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, eis que oriundos de lei federal, no regular exercício da competência legislativa privativa da União prevista no art. 22, XXVII c/c art. 24, § 2º da Constituição Federal de 1988:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.”
A possibilidade de fixação de hipóteses de dispensa de licitação por legislação esparsa, apartada, portanto, da Lei 8.666/93, é reconhecida pela doutrina nacional. Com efeito, já aludia a esse fato JACOBY em sua célebre obra:
“Há possibilidade de adventícias legislações esparsas inovarem o tema, reconhecendo outros casos de dispensa de licitação, como ocorreu com a Lei nº 8.880/94, que instituiu o Plano Real, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação”[6].
No mesmo sentido aponta PARZIALE:
“O Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, criado pela Lei federal nº 11.947/09, tem por objetivo contribuir para o crescimento e o desenvolvimento biopsicossocial, a aprendizagem, o rendimento escolar e a formação de hábitos alimentares saudáveis dos alunos, por meio de ações de educação alimentar e nutricional, e da oferta de refeições que cubram as suas necessidades nutricionais durante o período letivo, articulando a produção de agricultores familiares e as demandas das escolas para atendimento da alimentação escolar.
Com a finalidade de perseguir tais objetivos, o art. 14 da mencionada lei determina que no mínimo 30% dos recursos repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, no âmbito do PNAE, deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e quilombolas, podendo-se dispensar a instauração de licitação, conforme preconiza o § 1º.
Assim, cria-se uma hipótese distinta de dispensa de licitação, podendo apenas ser utilizada no âmbito da aquisição de alimentação escolar, cuja aplicabilidade é dissociada das hipóteses arroladas no art. 24 do estatuto federal licitatório.”[7]
Fixada a validade da hipótese legal de dispensa de licitação introduzida em nosso ordenamento pela Lei n. 13.979/2020, há que se observar que o art. 37, XXI da Constituição Federal estabelece:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Como se vê, a exigência de prévia licitação é requisito essencial, de índole constitucional, para a realização de contratos com a Administração. Com efeito, tal exigência se faz necessária para a efetiva realização dos princípios basilares que regem a Administração pública, elencados no art. 37, caput, da CF/88. A esse respeito, colho esclarecedor excerto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput — obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade — e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.” (MS 22.509, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04.12.1996)
No entanto, o próprio dispositivo constitucional admite a ocorrência de casos específicos, expressamente previstos pela legislação, em que há exceção à regra geral da prévia licitação como requisito à celebração de contratos com a Administração.
Tais exceções encontram-se nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93, respectivamente, dispensa e inexigibilidade de licitação.
DI PIETRO esclarece a distinção entre os dois institutos[8]:
“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto, ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”
NIEBUHR apresenta importante diferença entre as hipóteses de contratação direta, asseverando a expressa autorização legislativa como requisito para a efetivação da dispensa de licitação:
“(...) a dispensa é pertinente aos casos em que é possível realizar licitação pública, uma vez que a competição é viável, porém realizá-la imporia sacrifício ou gravame desmedido ao interesse público. Portanto, visando a evitar o sacrifício ou o gravame, o legislador autoriza o agente administrativo a não proceder à licitação pública, para o efeito de firmar contrato administrativo de modo direto, o que acaba por minimizar o princípio da isonomia.
A inexigibilidade depende de hipótese fática, de ter ocorrido efetivamente situação que inviabiliza a competição. Quer-se dizer que pouco importam as prescrições legislativas, pois, diante de inviabilidade de competição, está-se, queira-se ou não, diante de inexigibilidade.
Já a dispensa depende de hipótese fática e da respectiva autorização legislativa. Melhor explicando: ao agente administrativo só é lícito dispensar a licitação diante de expressa autorização legal; ao legislador, por sua vez, só é lícito autorizar a dispensa de licitação pública diante de hipótese fática capaz de sacrificar o interesse público ou de impor-lhe gravame desmedido. Sucede que, aos olhos da Constituição Federal, mormente da parte inicial do inciso XXI do seu artigo 37, a obrigatoriedade de licitação pública é a regra, e a contratação direta, a exceção. Daí que ao legislador não é lícito autorizar a dispensa de licitação pública de acordo com o que bem ou mal lhe aprouver, mas somente diante de situações em que, insista-se, efetivamente o certame imporia gravames ao interesse público. Em caso contrário, se o legislador tivesse liberdade para criar hipóteses de dispensa diante de quaisquer situações, a atividade dele potencialmente acabaria por inverter a regra constitucional, cujo teor, repita-se, propugna a obrigatoriedade de licitação pública.
O fato é que a análise das hipóteses de dispensa de licitação deve necessariamente ser empreendida em vista das hipóteses prescritas em lei e, ademais, nos estritos termos delas. Em sentido oposto ao da inexigibilidade, em que a lei é mero coadjuvante, agora, para apreender os casos de dispensa, a lei é alçada a referencial principal, até porque, fora dela, nem sequer cabe reconhecer a figura.”[9]
A hipótese de dispensa de licitação de que cuida o presente parecer remete especificamente à emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 (COVID-19).
No que interessa ao tema objeto deste parecer, estabelece a Lei federal n. 13.979/2020, com a redação dada pela Lei nº 14.035, de 11 de agosto de 2020:
“Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
§ 2º Todas as aquisições ou contratações realizadas com base nesta Lei serão disponibilizadas, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em site oficial específico na internet, observados, no que couber, os requisitos previstos no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, com o nome do contratado, o número de sua inscrição na Secretaria da Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou contratação, além das seguintes informações: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – as informações sobre eventuais aditivos contratuais; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
V – a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º-A. No caso de que trata o § 3º deste artigo, é obrigatória a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 4º Na hipótese de dispensa de licitação de que trata o caput, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020)
§ 5º Na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020)
§ 6º O órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no § 5º. (Incluído pela Medida Provisória nº 951, de 2020)
Art. 4º-A. A aquisição ou contratação de bens e serviços, inclusive de engenharia, a que se refere o caput do art. 4º desta Lei, não se restringe a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e de funcionamento do objeto contratado. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-B. Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se comprovadas as condições de: (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – ocorrência de situação de emergência; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – existência de risco à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares; e (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-C. Para a aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e de serviços comuns. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-D. O gerenciamento de riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-E. Nas aquisições ou contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado referidos no caput deste artigo conterá: (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – declaração do objeto; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – fundamentação simplificada da contratação; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
III – descrição resumida da solução apresentada; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
IV – requisitos da contratação; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
V – critérios de medição e de pagamento; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
VI – estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
a) Portal de Compras do Governo Federal; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
b) pesquisa publicada em mídia especializada; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
c) sites especializados ou de domínio amplo; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
d) contratações similares de outros entes públicos; ou (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
VII – adequação orçamentária. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 2º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-F. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-G. Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 1º Quando o prazo original de que trata o caput deste artigo for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 2º Os recursos dos procedimentos licitatórios somente terão efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
§ 3º Fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-H. Os contratos regidos por esta Lei terão prazo de duração de até 6 (seis) meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 4º-I. Para os contratos decorrentes dos procedimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado de até 50% (cinquenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Art. 8º Esta Lei vigorará enquanto estiver vigente o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, observado o disposto no art. 4º-H desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)”
Extrai-se dos dispositivos algumas conclusões importantes:
a) A dispensa de licitação fundamentada na Lei nº 13.979/2020 destina-se exclusivamente à aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos que tenham por finalidade o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Dessa forma, mostra-se manifestamente inviável a aquisição, por meio de dispensa de licitação fundamentada na mencionada lei, de bens, serviços e insumos com finalidade diversa àquela preconizada pela Lei, sendo descabida qualquer interpretação extensiva da permissão legal em comento.
b) A eficácia do dispositivo é temporária, e se limita ao período enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Assim, uma vez cessada a emergência de saúde, o que, de acordo com a nova redação da Lei ocorrerá quando se encerrar a vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, inviável se tornará a realização de dispensa de licitação por tal fundamento.
Quanto ao ponto, há que se observar que, segundo o art. 1º do Decreto Legislativo nº 6/2020, o reconhecimento da ocorrência de estado de calamidade pública tem efeitos “até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020”.
Dessa forma, salvo seja esse prazo prorrogado, o dispositivo autorizador da contratação direta em questão perderá sua eficácia em 31.12.2020.
A única ressalva a essa regra não diz respeito à hipótese de incidência para a realização da dispensa em si, mas apenas quanto à duração dos contratos pactuados sob a égide da Lei, que perdurarão “enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados” (art. 4º-H c/c art. 8º da Lei nº 13.979/2020).
c) As aquisições realizadas com base no dispositivo deverão ser disponibilizadas, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, as informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011, com o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição, além das seguintes informações:
c.1) o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato;
c.2) a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação;
c.3) o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista;
c.4) as informações sobre eventuais aditivos contratuais;
c.5) a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços.
Alerte-se que a presente exigência, específica para o dispositivo em comento, não dispensa a publicação dos atos administrativos realizados nos respectivos processos de aquisição, por força de outros atos normativos.
d) Excepcionalmente, quando houver demonstração inequívoca da existência de um único fornecedor para determinado bem ou serviço, será admissível a contratação de empresa que tenha recebido sanção de impedimento (art. 7º da Lei nº 10.520/2002) ou de suspensão de contratar com o poder público (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.6666/1993).
d.1) Deve ser observado que nessas hipóteses será obrigatória a prestação de garantia, nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666/ 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato.
e) Admite-se a aquisição de bens e contratação de serviços, inclusive de engenharia, que envolvam equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do objeto contratado.
f) Presumem-se comprovadas, nas dispensas de licitação objeto da Lei nº 13.979/2020, não havendo, assim, a necessidade de apresentação de justificativas ou documentos quanto a tais elementos na fase interna da contratação:
f.1) ocorrência de situação de emergência;
f.2) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
f.3) existência de risco à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares; e
f.4) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.
g) Quando se tratar de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado (definição do art. 3º, II do Decreto federal n. 10.024/2019), não será exigida a elaboração de estudos preliminares tratados no art. 24 da Instrução Normativa nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
h) O gerenciamento de riscos a que aludem os arts. 25 a 27 da Instrução Normativa nº 05/2017, somente será exigível durante a fase de gestão do contrato (terceira fase da contratação, nos termos do art. 19 da referida Instrução Normativa).
i) Para a contratação dos bens e serviços em comento, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado com os elementos constantes do art. 4º-E, §1º da Lei nº 13.979/2020.
j) Excepcionalmente, e mediante justificativa expressa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços a que alude o art. 4º-E, VI da Lei nº 13.979/2020.
k) O Poder Público poderá contratar excepcionalmente os bens e serviços objeto da dispensa de licitação por valores superiores à estimativa realizada, em razão de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que:
k.1) Seja realizada negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas;
k.2) Seja apresentada a efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.
l) Havendo restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, pode a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.
m) A duração dos contratos regidos pela Lei n. 13.979/2020 limita-se a 6 meses, podendo ser o período de vigência prorrogado por períodos sucessivos, enquanto perdurar a vigência do Decreto Legislativo nº 6/2020, respeitados, no entanto, os prazos já pactuados no âmbito dos respectivos contratos.
n) Para os contratos regidos pela referida Lei, pode a administração pública prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
Ao dispositivo da Lei n. 13.979/2020, acresceu-se, em âmbito local, o art. 6º do Decreto n. 40.512/2020, com o seguinte teor:
“Art. 6º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do COVID-19 e da Dengue, nos termos do art. 4º da Lei Federal nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020.”
Questão de relevo a ser observada é que enquanto a Lei federal n. 13.979/2020 trata exclusivamente de aquisições referente à emergência de saúde decorrente da doença do coronavírus (COVID-19), o Decreto n. 40.512/2020 estendeu a hipótese também para a emergência de saúde da Dengue.
Importante distinguir que as dispensas de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos para o enfrentamento do COVID-19 e da Dengue deverão receber tratamento jurídico distinto.
Com efeito, não há lei federal estabelecendo a dispensa de licitação especificamente para o enfrentamento da Dengue, ao contrário do que ocorreu com o COVID-19. Dessa forma, em se tratando da Dengue, nos casos em que se entender presente o traço de emergência para a aquisição visando o seu enfrentamento, poderá a Administração utilizar-se das outras hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 da Lei 8.666/93, em especial aquela estabelecida em seu inciso IV[10].
Não poderá, no entanto, para as aquisições destinadas ao enfrentamento da Dengue, utilizar, como fundamento legal, o art. 4º da Lei nº 13.979/2020.
Não aprofundaremos as questões jurídicas atinentes à dispensa de licitação para as aquisições para o enfrentamento da Dengue, vez que o escopo do presente parecer referencial se limita à hipótese da doença do coronavírus (COVID-19).
Importante alertar que, não obstante o permissivo legal para a dispensa de licitação nas aquisições destinadas ao enfrentamento da COVID-19, deve o gestor público sempre observar os princípios que lhe são impostos pelo art. 37 da Constituição Federal, bem como aqueles previstos no art. 3º da Lei 8.666/93.
Assim, a celeridade necessária para as aquisições em comento não significa uma atuação que possa, de alguma forma, contrariar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, bem como demais preceitos que lhe sejam correlatos.
Não se trata, assim, de autorização irrestrita para aquisição desmesurada e irracional de bens e serviços, somente em razão de se estar em face de excepcional situação de emergência pandêmica.
Nesse sentido, confira-se as palavras de OLIVEIRA, em recente artigo sobre os reflexos do coronavírus no Direito Administrativo[11]:
“Em casos emergenciais, revela-se possível, em tese, a adoção de medidas excepcionais, de forma proporcional e justificada, que restringem a liberdade individual para garantir a saúde pública. Como dizia Hipócrates, considerado o pai da medicina, ‘para os males extremos, só são eficazes os remédios intensos’.
Isso não significa dizer, naturalmente, um cheque em branco aos agentes públicos competentes que deverão agir, em conformidade com os limites fixados no ordenamento jurídico, sob pena de responsabilidade.
O Direito Administrativo possui ferramentas para o enfrentamento da crise na saúde pública, mas, evidentemente, o Direito não é suficiente para resolução de todos os problemas, revelando-se fundamental, no ponto, a conscientização da população e os avanços da ciência na busca de tratamentos adequados no tratamento das pessoas contaminadas pelo coronavírus.
A inércia estatal é indesejada no momento de crise, assim como revela-se vedada a adoção de medidas arbitrárias que extrapolam a proporcionalidade na restrição de direitos individuais. O desafio, como de praxe, é encontrar o ponto médio na ponderação entre as liberdades individuais e a necessidade de proteção da saúde pública.”
Esta Procuradoria ao exarar o Parecer nº 220/2020 – PGCONS/PGDF, examinou caso concreto em que se objetivava a contratação direta, pelo Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, mediante inexigibilidade de licitação, do fornecimento de consumíveis para a coleta de material e detecção de 2019-nCoV (Chip VereCov com seus reagentes e acessórios e cone de detecção do Coriolis com seus reagentes e acessórios).
O parecer, da lavra do Subprocurador-Geral do Distrito Federal Leonardo A. de Sanches, em paralelo à verificação dos requisitos de inexigibilidade, identificou que a hipótese também poderia se configurar como dispensa de licitação com fundamento no art. 4º da Lei nº 13.979/2020.
Na oportunidade, apontou o parecerista que o art. 4º da Lei nº 13.979/2020 representa uma especialidade ao art. 24, IV da Lei 8.666/93, razão pela qual “ainda que com emprego da analogia, seriam aplicáveis alguns dos requisitos previstos para a já conhecida contratação emergencial, notadamente diante da falta de regulamentação dessa nova modalidade de dispensa”
“Ao que se percebe, o contexto atual reclama medidas tão céleres que nem ao menos se pode aguardar o amadurecimento de instrução processual nos níveis usualmente conhecidos para as contratações emergenciais em geral, ou seja, com publicação de editais de intenção de compras para convocação de empresas ou mesmo com a exigência de instauração formal de procedimento licitatório para compra dos insumos aqui pretendidos. Com efeito, não se pode aguardar prazos longos e a situação não decorreu, obviamente, da paralisação de procedimento de contratação regular em curso.
Assim, a dispensa prevista na Lei Federal nº 13.979/2020, embora análoga, difere do que se costuma verificar nas contratações emergenciais em geral.
Nesse sentido, a caracterização de eventual situação emergencial há de atender aos requisitos previstos na Decisão nº 3.500/99, de cunho normativo, tomada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal.”
Ocorre que, embora tal raciocínio estivesse perfeito na data em que exarado o parecer, com a superveniente alteração do texto da Lei federal nº 13.979/2020 pela Medida Provisória nº 926/2020 e Lei nº 14.035/2020, os requisitos estabelecidos pela Decisão TCDF nº 3.500/99 não são mais aplicáveis às específicas contratações diretas por dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da COVID-19.
Isso porque a inovação legislativa operada pela Medida Provisória nº 926/2020, posteriormente convertida, com alterações, na Lei nº 14.035/2020, conferiu às contratações diretas para o enfrentamento da COVID-19 um conjunto de regras e requisitos especiais, que afastam a antes apontada analogia com o art. 24, IV da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, transcrevo da Decisão Normativa nº 3.500/99, emanada do Tribunal de Contas do Distrito Federal:
“II) informar ao ilustre consulente que, sem prejuízo do cumprimento das formalidades previstas no art. 26 da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta de obras, serviços (continuados ou não) e bens, com fulcro no art. 24, IV, da referida norma legal, se estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos, devidamente demonstrados em processo administrativo próprio:
a) a licitação tenha se iniciado em tempo hábil, considerando, com folga, os prazos previstos no Estatuto Fundamental das Contratações para abertura do procedimento licitatório e interposição de recursos administrativos, bem assim aqueles necessários à elaboração do instrumento convocatório, análise dos documentos de habilitação (se for o caso) e das propostas, adjudicação do objeto e homologação do certame;
b) o atraso porventura ocorrido na conclusão do procedimento licitatório não tenha sido resultante de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que tal fato não possa, em hipótese alguma, ser atribuído à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) envolvido(s);
c) a situação exija da Administração a adoção de medidas urgentes e imediatas, sob pena de ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;
d) a contratação direta pretendida seja o meio mais adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;
e) o objeto da contratação se limite, em termos qualitativos e quantitativos, ao que for estritamente indispensável para o equacionamento da situação emergencial;
f) a duração do contrato, em se tratando de obras e serviços, não ultrapasse o prazo de 180 dias, contados a partir da data de ocorrência do fato tido como emergencial;
g) a compra, no caso de aquisição de bens, seja para entrega imediata;”
Inicialmente, de forma idêntica ao apontado no Parecer nº 220/2020 – PGCONS/PGDF, as exigências constantes das alíneas “a” e “b” da referida decisão de cunho normativo não se aplicam aos casos em que incide a Lei nº 13.979/2020, na medida em que nesses não se trata de contratação regular que não foi concluída a tempo em razão de fato que não possa ser imputado à desídia ou falta de planejamento, mas sim de hipótese tão extraordinária e imprevisível, e que se desenrola com tamanha velocidade, que sequer seria razoável se cogitar na exigência de prévio planejamento pela Administração.
No que diz respeito às alíneas “c” a “g”, conquanto outrora exigíveis, não mais o são, em razão da superveniente edição da Medida Provisória nº 926/2020 e posterior Lei nº 14.035/2020.
Isso porque o art. 4-B da Lei federal n. 13.979/2020, com a redação da Lei nº 14.035/2020, adotou a presunção de que, para as dispensas de licitação para as aquisições de bens, serviços e insumos visando o enfrentamento da doença do coronavírus (COVID-19), já se consideram comprovadas:
a) a ocorrência de situação de emergência;
b) a necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
c) existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e
d) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.
É de se observar que tais itens se identificam com os requisitos elencados nas alíneas “c”, “d” e “e” da Decisão Normativa nº 3.500/99, emanada do Tribunal de Contas do Distrito Federal.
Tendo a lei presumido como presentes tais requisitos nas aquisições emergenciais por dispensa de licitação para o enfrentamento da COVID-19, desnecessária a sua demonstração em cada um dos procedimentos administrativos instaurados com tal finalidade.
Advirta-se, no entanto, que se trata de presunção juris tantum, ou seja, relativa, que admite prova ou argumentação em sentido contrário.
Quanto ao tema, colho interessante observação de ARAGÃO[12], em artigo sobre a presunção de veracidade dos atos administrativos:
“O princípio da legalidade se apresenta como a sujeição de toda atividade administrativa, em sentido amplo, à lei, não podendo atuar sem base legal ou constitucional.
No direito positivo brasileiro, esse postulado, além do disposto no art. 37, está contido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal e, como consequência, obriga o Estado, como administrador dos interesses da sociedade, a agir secundum legem, jamais contra legem ou mesmo praeter legem. Assentada tal premissa, cabe dizer que a doutrina brasileira reconhece uma presunção relativa de legalidade como um dos atributos dos atos da administração pública e, em decorrência dela, presume-se que seus atos sejam verídicos e legítimos, tanto em relação aos fatos por ela invocados como sua causa, quanto no que toca às razões jurídicas que os motivaram.
Nesse diapasão, tal presunção abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a administração pública se submete à lei, presume-se, conforme mencionado, até prova em contrário, que seus atos sejam praticados com observância das normas legais pertinentes.
a presunção de legalidade implica que ato exarado pela Administração presume-se legal (conforme o direito), valendo até o reconhecimento jurídico de sua nulidade. Em decorrência de sua presumida correção, tem-se a presunção de veracidade do ato: seus pressupostos fáticos são admitidos como verdadeiros até prova em contrário.
Essa presunção de legitimidade do agir do Estado, que vem expressa no próprio conteúdo democrático do estado de direito, o submete, além da vontade juridicamente positivada — situada no campo do princípio da legalidade —, também à vontade democraticamente expressa.
Nesse sentido, cita-se a pertinente preleção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, afirmando que
a legitimidade se deriva diretamente do princípio democrático, destinada a informar fundamentalmente a relação entre a vontade geral do povo e as suas diversas expressões estatais — políticas, administrativas e judiciárias. Trata-se de uma vontade difusa, captada e definida formalmente a partir de debates políticos, de processos eleitorais e de instrumentos de participação política dispostos pela ordem jurídica, bem como captada e definida informalmente pelos veículos abertos à liberdade de expressão das pessoas, para saturar toda estrutura do Estado democrático, de modo a se tornar necessariamente informativa, em maior ou menor grau, conforme hipótese aplicativa, do exercício de todas as funções e em todos os níveis em que se deva dar alguma integração jurídica de sua ação.
Contudo, insta consignar que tal presunção é relativa, juris tantum, admitindo prova ou argumentação em sentido contrário, da mesma forma que a possibilidade de sua impugnação judicial é sempre garantida.
Esse é o princípio que embasa a dita ‘fé pública’ atribuída a declarações proferidas por autoridades públicas ou agentes dela delegatários (o tabelião possui fé pública nas declarações que afiança acerca de contratos imobiliários; o guarda de trânsito, ainda que não tenha como obrigar o motorista supostamente alcoolizado a realizar o teste do bafômetro, pode e deve indicar os sinais exteriores de embriaguez, tais como a dificuldade de se expressar verbalmente e o andar com dificuldade, e essas afirmações serão tidas, na esfera administrativa, até prova em contrário, como verdadeiras quanto à existência dos fatos e válidas quanto à sua juridicidade).
Quanto às consequências práticas de tal presunção, o posicionamento doutrinário tradicional defende que a presunção de veracidade do ato administrativo transfere ao particular não apenas o ônus de impugná-lo, mas de fazer prova de sua invalidade ou inveracidade. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles leciona que, entre as consequências da presunção de legitimidade, está ‘a transferência do ônus da prova da invalidade do ato administrativo para quem a invoca’.”
Em face da grave e urgente calamidade pública que assola o país e o mundo, decidiu a Lei, em observância ao princípio da eficiência insculpido no art. 37, caput da CF/88, que não seria razoável exigir que o gestor público declinasse, em cada um dos processos de aquisição, os fatos e circunstâncias que são de conhecimento público e notório.
Ocorre, no entanto, que tal presunção, embora desobrigue o gestor público de apresentar repetidamente, e de forma prévia, as justificativas da emergência e da necessidade da contratação, implica a sua responsabilização caso sobrevenha prova em sentido contrário, ou seja, de que as circunstâncias fáticas que fundamentaram a contratação por força desta autorização legal específica carecem de veracidade.
Dessa forma, a celeridade buscada pelo legislador, ao passo que mitiga algumas exigências previstas na sistemática da Lei nº 8.666/93, impõe ao gestor público o dever de cautela e de apuração das circunstâncias fáticas que orientam para eventual contratação direta sob tal fundamento.
Prosseguindo no cotejo das exigências da Decisão Normativa nº 3.500/99, emanada do Tribunal de Contas do Distrito Federal, entendemos que as alíneas “f” e “g” também não se aplicam às contratações diretas regidas pela Lei nº 13.979/2020.
Com efeito, em contraste com a clássica vedação de contratação emergencial fundamentada no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 por prazo superior a 180 dias, a Lei federal n. 13.979/2020, com a redação da Lei nº 14.035/2020, estabeleceu regramento específico que admite a prorrogação do contrato com prazo de duração até 6 meses, por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados (art. 4º-H da Lei nº 13.979/2020).
Pelas mesmas razões, uma vez afastada a analogia com a hipótese prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, vez que a Medida Provisória nº 926/2020, convertida na Lei nº 14.035/2020, criou um subsistema específico para as dispensas de licitação fundamentadas no art. 4º da Lei nº 13.979/2020, não se lhe aplicam as regras de instrução previstas no art. 3º do Decreto distrital n. 34.466/2013, que “dispõe sobre os procedimentos de contratação emergencial por órgãos da Administração Direta e Indireta do Distrito Federal e dá outras providências”.
No que diz respeito à instrução dos autos em que processada a aquisição, usualmente denominada de “fase interna” do procedimento, também a Lei nº 13.979/2020 com a redação dada pela Lei nº 14.035/2020, afastou, tal como mencionamos acima, algumas regras previstas na Lei nº 8.666/93.
Necessário, assim, que os autos sejam instruídos com:
a) Projeto básico simplificado (ou termo de referência simplificado), contendo os elementos indicados no art. 4º-E, §1º da Lei nº 13.979/2020, aprovado pela autoridade competente (art. 7º, §2º, I, Lei 8.666/93), contendo orçamento detalhado (art. 7º, §2º, II, Lei 8.666/93);
b) Comprovação da existência de recursos orçamentários para fazer frente à futura contratação (art. 4º-E, §1º, VII da Lei nº 13.979/2020 c/c art. 7º, §2º, III, Lei 8.666/93);
c) Habilitação jurídica, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 28 da Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
d) Documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, sendo a primeira dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 29, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020). A dispensa de apresentação da documentação não poderá recair, no entanto, sobre a prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição;
e) Documentação relativa à capacidade técnica, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 30, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
f) Documentação relativa à qualificação econômico-financeira, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 31, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
No que diz respeito às exigências previstas no art. 26, da Lei nº 8.666/93, também a Lei nº 13.979/2020, em sua nova redação, mitigou as exigências previstas na lei nacional de licitações e contratos.
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
Como já se viu, as presunções estabelecidas no art. 4º-B da Lei nº 13.979/2020 tornam desnecessário que o gestor público instrua os autos com a justificativa atinente à “caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa”, prevista no art. 26, parágrafo único, I, da Lei 8.666/93.
Persiste, no entanto, a necessidade de cumprimento das exigências do art. 26, parágrafo único, II e III da Lei nº 8.666/93, instruindo-se os autos com:
a) A razão da escolha do fornecedor ou executante;
No que diz respeito à justificativa do preço, não obstante tenha a Lei nº 13.979/2020 indicado parâmetros para a realização da estimativa de preço, entendemos que devem ser observadas, no que couber, as regras locais estabelecidas no Decreto nº 39.453/2018, que “regulamenta a Lei distrital nº 5.525, de 26 de agosto de 2015, que estabelece que, em compras e contratações de bens e serviços, qualquer que seja a modalidade de licitação, o valor a ser pago não seja superior à média de preços do mercado, no âmbito do Distrito Federal”.
Com efeito, a sistemática de realização de estimativa de preços constante no Decreto nº 39.453/2018 é perfeitamente compatível com o art. 4º-E, VI da Lei nº 13.979/2020, merecendo ser observada nos casos de que trata o presente parecer.
Estabelece o Decreto nº 39.453/2018:
“Art. 4º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:
I - relatório de pesquisa de preços de produtos com base nas informações da Nota Fiscal eletrônica - NFe;
II - preços públicos referentes a aquisições ou contratações similares realizadas pelo Distrito Federal e demais entes públicos;
III - pesquisa junto a fornecedores;
IV - pesquisa publicada em mídias ou sítios especializados ou de domínio amplo.
Parágrafo único. A opção pela utilização de outro parâmetro de pesquisa ou método para obtenção do valor de referência deverá ser descrita e justificada nos autos pelo gestor responsável.
Art. 5º A pesquisa de preços será realizada da forma mais ampla possível e deverá ser composta de, no mínimo, 03 valores válidos, além de contemplar todas as características do objeto, incluindo referência à marca e especificações exclusivas, quando cabível, nas hipóteses do art. 7°, § 5° da Lei federal n° 8.666, 21 de junho de 1993.
Art. 6º Deverá ser juntada aos autos Planilha Comparativa de Preços composta de, no mínimo, 03 valores válidos, obedecendo aos parâmetros estabelecidos no art. 4°, observadas as especificações ou descrições do objeto e os fatores intervenientes no preço, os quais serão definidos em norma complementar.
§ 1° É obrigatória a apresentação de pelo menos um preço de cada parâmetro constante nos incisos I e II do art. 4°.
§ 2º O gestor responsável deverá comprovar e justificar nos autos a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 1º.
§ 3º Quanto aos preços obtidos por meio do Painel de Mapa de Preços de NFe, o valor a ser utilizado na composição da Planilha Comparativa de Preços corresponderá apenas ao valor médio encontrado para cada item pesquisado.
Art. 7º A Planilha Comparativa de Preços poderá ser composta por preços públicos com prazo de validade superior ao previsto em norma complementar desde que comprovada nos autos a inexistência de preços públicos vigentes.
Parágrafo único. Os preços públicos a que se refere o caput deverão ser atualizados na forma definida em norma complementar.
Art. 8º O valor de referência de cada item será o menor preço ou o maior percentual de desconto obtido após o cálculo da média final e mediana final dos valores válidos contidos na pesquisa de preços, conforme o critério de julgamento estabelecido em edital.
Art. 9° O gestor responsável pela pesquisa de preços deverá apontar na Planilha:
I - os critérios utilizados para identificar os valores exorbitantes ou inexequíveis;
II - a memória de cálculo e a metodologia aplicada para a obtenção dos valores de referência.
Parágrafo único. A decisão para desconsiderar os valores definidos no inciso I deste artigo deverá ser fundamentada e descrita no processo administrativo.
Art. 10. Poderá ser admitido como valor de referência apenas o menor dos valores ou o maior percentual de desconto obtido na pesquisa, desde que justificado nos autos.
Art. 11. Excepcionalmente, mediante justificativa do gestor responsável e desde que comprovado nos autos, será admitida a pesquisa com menos de 03 preços válidos.”
No que concerne à estimativa de preços, duas regras especiais presentes na Lei nº 13.979/2020 destoam das regras gerais previstas na Lei nº 8.666/93.
A primeira regra, presente no art. 4º-E, § 2º da Lei nº 13.979/2020, diz respeito à possibilidade excepcional, mediante justificativa da autoridade competente, de dispensa da apresentação da estimativa de preços de que trata o inciso VI do mencionado dispositivo.
Quanto ao ponto, entendemos que tal possibilidade somente poderá ser utilizada pelo gestor público em casos excepcionalíssimos nos quais a necessidade de aquisição é tão urgente, e o risco do perecimento do bem jurídico que se visa proteger com a contratação é tão elevado, que não se mostraria razoável aguardar pela realização de qualquer diligência para a realização da estimativa de preços. Poder-se-ia, da mesma forma, dispensar a realização de tal estimativa de preços caso houvesse demonstração inequívoca de que a aferição de preços em mercado revela-se manifestamente impossível.
De qualquer forma, por se tratar de dispensa de exigência que, caso mal utilizada, poderá frustrar os princípios da economicidade e da obtenção da proposta mais vantajosa, deve o gestor, ao assim proceder, apresentar a devida justificativa para não realizar a estimativa de preços.
A segunda regra, prevista no art. 4º-E, § 3º da Lei nº 13.979/2020, diz respeito à possibilidade de contratação pelo Poder Público por valores superiores ao encontrado na estimativa de preços, desde que esses decorram de oscilações ocasionadas pela variação de preços, e com a necessária observância das seguintes condições:
a) a realização da negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas;
b) a apresentação de efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.
Mostra-se de certa forma razoável a regra, tendo em vista que a pandemia do COVID-19 repercutiu abruptamente nas diversas cadeias de produção dos bens e serviços, desequilibrando, assim, os mercados. Com efeito, a intensa procura por alguns bens, serviços e insumos, tem o potencial para deslocar os preços do mercado para patamar superior àquele observado em cenário anterior à crise, sendo, nesses casos, inviável a comparação entre alguns preços praticados atualmente om aqueles no período anterior à pandemia.
Deve-se observar, no entanto, que decorridos seis meses do início da pandemia, tal hipótese vai se tornando cada vez mais excepcional, na medida em que é cada vez mais plausível inferir, salvo raríssimas exceções, que, com a permanência da necessidade pública, já tenha ocorrido a eventual aquisição ou contratação similar do objeto pretendido quer no âmbito local, quer por outras Unidades da Federação, devendo o gestor público zelar pela busca exaustiva desses dados para o aprimoramento da pesquisa de preços que represente as condições atuais do mercado.
De qualquer maneira, mesmo nessas hipóteses excepcionalíssimas, para a contratação em valores acima do estimado, imprescindível que o gestor público apresente robusta justificativa acerca da elevação abrupta dos preços, declinando as razões que acarretaram tal quadro.
Devem, finalmente, ser observadas as normas distritais que instituem vedações de contratação, em especial o Decreto nº 32.751/2011 (art. 3º, §2º), que veda o nepotismo, e o Decreto nº 39.860/2019.
Ante o exposto, dada a alteração implementada pela Lei nº 14.035/2020 na Lei nº 13.979/2020, opinamos pelo cancelamento do Parecer Referencial n.º 002/2020 – PGCONS/PGDF exarando o presente opinativo para sua substituição.
Elencamos a seguir, s.m.j., os elementos a serem verificados individualmente nos autos de cada procedimento administrativo em que se processará a contratação direta, mediante dispensa de licitação, para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, com fundamento no art. 4º da Lei federal nº 13.979/2020:
a) Cumprimento dos requisitos para a incidência da norma federal que autoriza a dispensa de licitação:
a.1) Os bens, serviços e insumos que se objetiva adquirir deverão destinar-se exclusivamente ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19);
a.2) A autorização legal para a aquisição direta por dispensa de licitação é temporária, se limitando ao período de vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020;
a.3) As aquisições realizadas com base no dispositivo deverão ser disponibilizadas no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em sítio oficial específico na rede mundial de computadores, contendo as informações descritas no art. 4º, §2º da Lei federal nº 13.979/2020.
b) Não obstante o permissivo legal para a dispensa de licitação nas aquisições destinadas ao enfrentamento da COVID-19, deve o gestor público sempre observar os princípios que lhe são impostos pelo art. 37 da Constituição Federal, bem como aqueles previstos no art. 3º da Lei 8.666/93.
c) Mesmo se tratando de procedimento de contratação direta, deve ser observado o rito e a instrução da denominada fase interna do procedimento, de acordo com as regras da Lei nº 13.979/2020, aplicando-se subsidiariamente a Lei nº 8.666/93, instruindo-se os autos com:
c.1) Projeto básico simplificado (ou termo de referência simplificado), contendo os elementos indicados no art. 4º-E, §1º da Lei nº 13.979/2020, aprovado pela autoridade competente (art. 7º, §2º, I, Lei 8.666/93), contendo orçamento detalhado (art. 7º, §2º, II, Lei 8.666/93);
c.2) Comprovação da existência de recursos orçamentários para fazer frente à futura contratação (art. 4º-E, §1º, VII da Lei nº 13.979/2020 c/c art. 7º, §2º, III, Lei 8.666/93);
c.3) Habilitação jurídica, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 28 da Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
c.4) Documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, sendo a primeira dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 29, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020). A dispensa de apresentação da documentação não poderá recair, no entanto, sobre a prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição;
c.5) Documentação relativa à capacidade técnica, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 30, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
c.6) Documentação relativa à qualificação econômico-financeira, dispensável mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 31, Lei 8.666/93 c/c art. 4º-F da Lei nº 13.979/2020);
d) Devem ser cumpridas as exigências do art. 26, parágrafo único, II e III da Lei nº 8.666/93, instruindo-se os autos com:
d.1) A razão da escolha do fornecedor ou executante;
d.2) A justificativa do preço.
e) No que diz respeito à pesquisa de preços que embasará a aquisição, devem ser observadas as regras do Decreto distrital nº 39.453/2018.
Regras especiais quanto à justificativa de preços introduzidas pela Lei nº 14.035/2020:
e.1) Por força do art. 4º-E, § 2º da Lei nº 13.979/2020, admite-se excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, a possibilidade de dispensa da apresentação estimativa de preços de que trata o inciso VI do mencionado dispositivo;
e.2) O art. 4º-E, § 3º da Lei nº 13.979/2020 admite, mediante justificativa nos autos, a possibilidade de contratação pelo Poder Público por valores superiores ao encontrado na estimativa de preços, desde que esses decorram de oscilações ocasionadas pela variação de preços e com a necessária observância das seguintes condições:
e.2.1) a realização da negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas;
e.2.2) a apresentação de efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.
f) Devem ser observadas as normas distritais que instituem vedações de contratação, em especial o Decreto nº 32.751/2011 (art. 3º, §2º), que veda o nepotismo, e o Decreto nº 39.860/2019.
g) Outras regras específicas a serem observadas nas dispensas de licitação realizadas sob a égide da Lei nº 13.979/2020:
g.1) Excepcionalmente, quando houver demonstração inequívoca da existência de um único fornecedor para determinado bem ou serviço, será admissível a contratação de empresa que tenha recebido sanção de impedimento (art. 7º da Lei nº 10.520/2002) ou de suspensão de contratar com o poder público (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.6666/1993).
g.1.1) Nessas hipóteses será obrigatória a prestação de garantia, nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666/ 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato.
g.2) Admite-se a aquisição de bens e contratação de serviços, inclusive de engenharia, que envolvam equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do objeto contratado.
g.3) Quando se tratar de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado (definição do art. 3º, II do Decreto federal n. 10.024/2019), não será exigida a elaboração de estudos preliminares tratados no art. 24 da Instrução Normativa nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
g.4) O gerenciamento de riscos a que aludem os arts. 25 a 27 da Instrução Normativa nº 05/2017, somente será exigível durante a fase de gestão do contrato (terceira fase da contratação, nos termos do art. 19 da referida Instrução Normativa).
g.5) A duração dos contratos regidos pela Lei n. 13.979/2020 limita-se a 6 meses, podendo ser o período de vigência prorrogado por períodos sucessivos, enquanto perdurar a vigência do Decreto Legislativo nº 6/2020, respeitados, no entanto, os prazos já pactuados no âmbito dos respectivos contratos.
g.6) Para os contratos regidos pela referida Lei, pode a administração pública prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
Com a emissão do presente parecer referencial, fica dispensado o envio do processo para exame e aprovação pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal, ressalvada a hipótese de consulta acerca de dúvida de ordem jurídica devidamente identificada e motivada.
Para a utilização do parecer referencial nos casos concretos, deve a Administração Pública instruir o processo com:
(1) cópia integral deste parecer referencial com as cotas de aprovação do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral do Distrito Federal ou Procurador-Geral Adjunto; e
(2) declaração da autoridade competente para a prática do ato de que a situação concreta se enquadra nos parâmetros e pressupostos do parecer referencial e que serão observadas suas orientações, conforme modelo anexo à Portaria PGDF nº 115/2020.
À elevada consideração superior.
Brasília, 17 de agosto de 2020
Procurador do Distrito Federal
[1] Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
[2] Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
(...)
[3] Fonte: https://www.who.int/health-topics/coronavirus#tab=tab_1, tradução livre, consulta em 17.08.2020
[4] Documento original em língua inglesa. Tradução livre do autor.
[5] https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/08/17/casos-e-mortes-por-coronavirus-no-brasil-em-17-de-agosto-segundo-consorcio-de-veiculos-de-imprensa.ghtml, consulta em 17.08.2020
[6] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação direta sem licitação, 6 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 335-336
[7] PARZIALE, Aniello dos Reis. Contratação direta de alimentação escolar: uma hipótese de dispensa de licitação não arrolada na Lei federal nº 8.666/93. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2830, 1 abr. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18814. Acesso em: 19 mar. 2020.
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 13ª Ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 302
[9] NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2015. Disponível em: https://www.forumconhecimento.com.br/livro/1189. Acesso em: 19 mar. 2020.
[10] Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
[11] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, Direito Administrativo e coronavírus, https://www.migalhas.com.br/depeso/321892/direito-administrativo-e-coronavirus , consulta em 18.03.2020
[12] DE ARAGÃO, Alexandre Santos. Algumas notas críticas sobre o princípio da presunção de veracidade dos atos administrativos. RDA – Revista de Direito Administrativo, Belo Horizonte, v. 259, jan./abr. 2012 Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=80405>. Acesso em: 21 mar. 2020.
PROCESSO N°: 00020-00009864/2020-74
APROVO O PARECER REFERENCIAL N° 013/2020 - PGCONS/PGDF, exarado pelo ilustre Procurador do Distrito Federal Alexandre Moraes Pereira.
Reforço a orientação de que, apesar de o parecer referencial dispensar a emissão de opinativo jurídico para análise da contratação nele enquadrada, ressalva-se a hipótese de consulta acerca de dúvida jurídica específica, devidamente identificada e motivada, sobre questão não abordada no parecer.
A autoridade competente deve fazer uso do presente instrumento observando as regras procedimentais previstas no art. 9º, parágrafo único, da Portaria nº 115, de 16 de março de 2020.
Nos termos do art. 12, parágrafo único, da a Portaria nº 115, de 16 de março de 2020, fica cancelado o Parecer Referencial n⁰ 002/2020-PGCONS/PGDF.
Ressalto, por fim, que a autoridade administrativa deverá zelar pela correta condução do processo administrativo submetido a exame, sendo de sua inteira responsabilidade a observância às normas legais de regência e às recomendações constantes do opinativo.
Brasília, 20 de agosto de 2020
Expeça-se ofício circular para dar conhecimento da aprovação do parecer referencial a todos os órgãos e entidades da administração distrital.
Encaminhe-se cópia do opinativo à Assessoria de Comunicação desta Procuradoria-Geral, para disponibilização no sítio eletrônico desta Casa Jurídica.
Brasília, 20 de agosto de 2020
Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo
Este texto não substitui o publicado no PR nº 13 de 20/08/2020
Processo nº: 00020-00009890/2020-01
Cuida-se de processo aberto no âmbito deste Consultivo a fim de dispor sobre procedimentos para a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, considerando a publicação, à época, da Lei nº 14.035, de 11 de agosto de 2020, que alterou a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
Na oportunidade, foi emitido e aprovado o Parecer Referencial nº 13/2020- PGCONS/PGDF, cancelando-se, portanto, o Parecer Referencial nº 002/2020-PGCONS/PGDF.
No Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF ficou consignada sua vigência temporária:
b) A eficácia do dispositivo é temporária, e se limita ao período enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Assim, uma vez cessada a emergência de saúde, o que, de acordo com a nova redação da Lei ocorrerá quando se encerrar a vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, inviável se tornará a realização de dispensa de licitação por tal fundamento.
Quanto ao ponto, há que se observar que, segundo o art. 1º do Decreto Legislativo nº 6/2020, o reconhecimento da ocorrência de estado de calamidade pública tem efeitos “até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020”.
Dessa forma, salvo seja esse prazo prorrogado, o dispositivo autorizador da contratação direta em questão perderá sua eficácia em 31.12.2020.
A única ressalva a essa regra não diz respeito à hipótese de incidência para a realização da dispensa em si, mas apenas quanto à duração dos contratos pactuados sob a égide da Lei, que perdurarão “enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados” (art. 4º-H c/c art. 8º da Lei nº 13.979/2020).
Ocorre que, recentemente, com a publicação da Medida Provisória nº 1.047, de 3 de maio de 2021, vieram os autos do Processo SEI nº 00063-00003203/2021-92 a esta Casa Jurídica, pelo qual suscitou-se dúvida sobre a viabilidade de aplicação do Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF às hipóteses de dispensa de licitação previstas na MP nº 1.047/2021.
Em análise, foi emitido o Parecer nº 295/2021-PGCONS/PGDF, aprovado parcialmente, cuja ementa da cota de aprovação parcial transcrevo in verbis:
PARECER Nº 295/2021-PGCONS/PGDF. APROVAÇÃO PARCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. MP Nº 1.047/2021. PARECER REFERENCIAL Nº 13/2020-PGCONS/PGDF. PERDA DE VIGÊNCIA DO REFERENCIAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DIRETA DO REFERENCIAL. UTILIZAÇÃO DE SEUS FUNDAMENTOS APENAS POR ANALOGIA.
Considerando que o Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF não está mais em vigor em decorrência do término da vigência da Lei nº 13.979/2020, inviável a sua aplicação, de forma direta, ao procedimento de dispensa de licitação previsto na MP nº 1.047/2021, devendo o Parecer ser desaprovado no ponto.
Contudo, permite-se a aplicação, por analogia, dos fundamentos adotados no citado Parecer Referencial, desde que sejam observadas as diferenças entre as disposições da Lei nº 13.979/2020 e da MP nº 1.047/2021.
Necessidade, outrossim, de manifestação jurídica caso a caso.
Tal como apontado, o Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF não está mais em vigor em decorrência do término da vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, circunstância ali mesmo apontada, como visto.
Assim, apenas para prevenir qualquer outra eventual dúvida, promove-se o cancelamento do referido Parecer Referencial, atribuição conferida a este Procurador-Chefe pelo art. 12, parágrafo único, da Portaria PGDF nº 115/2020, abaixo transcrito:
Art. 12. O Procurador-Geral do Distrito Federal, o Procurador-Geral Adjunto e o Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral do Consultivo poderão:
I - suspender a utilização de parecer referencial mediante despacho a ser comunicado aos demais órgãos e entidades da administração do Distrito Federal;
II – elaborar ou designar Procurador do Distrito Federal para elaborar novo parecer referencial na hipótese de alteração ou inovação normativa ou jurisprudencial superveniente.
Parágrafo único. O parecer referencial cancelado ou alterado mantém a numeração original, seguida da expressão “CANCELADO” ou “ALTERADO”, conforme o caso, e da data da alteração ou do cancelamento.
Com essas considerações, embasado no art. 12, parágrafo único da Portaria PGDF nº 115/2020, declara-se que o Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF está cancelado, devendo constar a expressão "CANCELADO EM 02/09/2021" após a numeração do referido Parecer Referencial, motivo pelo qual sugiro o encaminhamento dos autos à Biblioteca Jurídica Onofre Gontijo Mendes desta PGDF.
Brasília, 02 de setembro de 2021.
Expeça-se ofício circular para dar conhecimento do cancelamento do parecer referencial a todos os órgãos e entidades da administração distrital.
Encaminhem-se os autos à Biblioteca Jurídica Onofre Gontijo Mendes desta PGDF para proceder às devidas anotações no sistema de consultas de pareceres referenciais desta Casa Jurídica, com a juntada deste Despacho ao teor do arquivo e a anotação da a expressão CANCELADO EM 01/09/2021 após a numeração do Parecer Referencial nº 13/2020-PGCONS/PGDF.
Brasília, 02 de setembro de 2021.
Procuradora-Geral Adjunta do Consultivo
Este texto não substitui o Despacho DOC SEI/GDF 69110361 de 02/09/2021
Este texto não substitui o publicado no PR nº 13 de 17/08/2020Despacho - PGDF/PGCONS/CHEFIA