28/05/2004
PENSÃO MILITAR. DIÁRIAS DE ASILADO. INCORPORAÇÃO AO BENEFÍCIO PENSIONAL.
DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, em ação sob o rito ordinário, está assim ementado: "MILITAR. PENSIONISTAS. PRESCRIÇÃO. DIÁRIA DE ASILADO. MILITARES QUE NÃO RECEBIAM O BENEFÍCIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 22 DESTA EG. CORTE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS 'DE CUJUS' FAZIAM JUS À DIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Inocorrência de prescrição do fundo de direito (Súmula 85 do eg. STJ). - Inexistindo comprovação nos autos de que os militares falecidos já recebiam a diária de asilado, bem como em que época ocorreram suas inativações a fim de ser aferida a base de cálculo de acordo com a legislação regente, não há falar em direito das pensionistas à diária de asilado, inaplicando-se a Súmula 22 desta eg. Corte. - Ausência de comprovação nos autos de que os 'de cujus' faziam jus ao benefício pleiteado. - Ademais, com os Decretos-Leis nºs 728/69 e 957/69, a diária de asilado foi substituída pelo benefício denominado auxílio-invalidez, cuja base de cálculo mudou em relação àquela, não podendo, portanto, ser pleiteado tal benefício. - Recurso e remessa providos. Sentença reformada." (fl. 97). Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos. Daí o RE, interposto por NELLY DOS SANTOS BARBOSA E OUTROS, fundado no artigo 102, III, a, da Constituição, alegando afronta ao art. 40, § 5º, da mesma Carta (redação anterior à EC 20/98). Sustentam as recorrentes que, "de acordo com a isonomia capitulada" no referido dispositivo constitucional, o pensionamento deve se dar de forma integral. Alega, ainda, que os militares instituidores das pensões, "se estivessem vivos, estariam recebendo além de seus proventos, o benefício da DIÁRIA DE ASILADO", conforme declarado pela Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro (fl. 117). O recurso extraordinário foi inadmitido na origem, ao argumento de que "o dispositivo magno apontado como violado não foi ventilado na decisão recorrida, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356/STF, pela ausência de prequestionamento" (fl. 131). Autos conclusos em 03.11.2003. Decido. O agravo de instrumento merece prosperar. A questão constitucional está devidamente prequestionada. Esclareça-se que os embargos de declaração servem para obter o prequestionamento quando, posta a questão constitucional à apreciação do Tribunal, este se omite. No caso, a questão constitucional, referente ao art. 40, § 5º, foi suscitada pelas pensionistas nas contra-razões à apelação interposta pela UNIÃO, e nos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido. Passo ao exame do recurso. Está na sentença de primeiro grau: "(...) No mérito, inicialmente cumpre esclarecer que os documentos apresentados concedem a segurança necessária a este juízo para o deslinde da demanda, inexistindo necessidade da juntada de outros documentos. Tais documentos atestam que, de fato, os falecidos militares percebiam as denominadas diárias de asilado (fls. 97/98). Ora, se os finados militares faziam jus a tal benefício, nada mais óbvio do que mantê-lo em relação às pensões oriundas de seus falecimentos. (...) Relembre-se que, pelo disposto no art. 40, parágrafo 4º e 5º e art. 42, parágrafo 10, ambos da Constituição Federal, as mesmas teriam direito desde o advento da Carta Magna à percepção de suas pensões pelo valor integral dos vencimentos do servidor falecido, tendo em vista a auto-aplicabilidade dos aludidos dispositivos. (...)" (fls. 41/45). Por sua vez, o acórdão recorrido, dando provimento à apelação interposta pela UNIÃO, decidiu pela "ausência de comprovação nos autos de que os 'de cujos' faziam jus ao benefício pleiteado" (fl. 97). O acórdão merece ser reformado. Observe-se que, instada a informar "se os ex-Policiais Militares, instituidores de suas Pensões, se vivo estivessem, estariam recebendo, além de seus proventos, os benefícios da DIÁRIA DE ASILADO" (fl. 54), o Serviço Público Estadual, por meio da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, declarou que os "falecidos, que se vivos fossem, estariam recebendo além de seus proventos, os benefícios da DIÁRIA DE ASILADO (...) (fl. 55)" Resta, portanto, reconhecido nos autos, que o benefício pleiteado integraria os soldos dos policiais militares, caso vivos estivessem. Assim, o acórdão é de ser reformado para reconhecer que o cálculo das pensões corresponderá à totalidade dos vencimentos e proventos dos servidores falecidos, dado que a jurisprudência da Casa, firmou-se no sentido de que a norma do artigo 40, §§ 4º e 5º, da Constituição, é de eficácia plena e aplicabilidade imediata e que o disposto no parágrafo 5º, do artigo 195, não lhe retira a auto-aplicabilidade. Menciono, inter plures: MMII 211/DF e 263/DF, MS 21.521/CE, RREE 161.224/CE, 179.646/MG, 140.863/AM, MI 274-AgR/DF e AI 221.703-AgR/SP, por mim relatado, "DJ" de 18.12.1998. Do exposto, forte no disposto no art. 544, §§ 3º e 4º, C.P.C., com a redação da Lei 9.756/98, dou provimento ao agravo e, desde logo, conheço do RE e dou-lhe provimento.
Publique-se. Brasília, 18 de março de 2004.
Ministro CARLOS VELLOSO - Relator
STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO 481149-1
Relator: Min. CARLOS VELLOSO
DJ de 18/05/2004 
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28 de maio de 2004 
